VII. Лист з узагальненим висновком від Кабінету Міністрів України, підготовлений Міністерством освіти та науки, від 7 березня 2003 року №49-1336/4

Статус

Коментар №

35

Теза (проблема)

Українське законодавство не знає поняття “ліцензія” в сфері ПЗ

Цитата

“Чинним законодавством України не передбачено такого документа як ліцензія, по відношенню до програмного забезпечення… Використарня твору будь-якої особою допускається виключно на основі авторського договору… Ніякі “ліцензії” профільним законодавством не передбачені, а отже використання такого терміну та посилання на цей дозвіл, як правомірну підставу володіння комп’ютерною програмою є таким, що суперечить чинному законодавству”

Рецензент

МОН2

1. Згідно Тлумачного словника, “ліцензія” є “Дозволом на ввезення або вивезення якогось товару, на використання винаходу, ведення якоїсь діяльності” – тобто становить собою загальновизнаний вид угоди (господарчої угоди), яка є цілком визначеною в законодавстві України. Як, зрештою, і “Авторський договір”, на який посилається керівник МОН.

Ліцензія на ПЗ, як на об’єкт авторського права, підпадає під загальне визначення “Ліцензії”. Для масового ПЗ (тобто масового розповсюдження примірників загальновживаного ПЗ) використовується форма, аналогічна або близька до “Ліцензії простої”:

“Ліцензія, проста – угода, за якою ліцензіар дозволяє ліцензіату у встановлених межах використовувати об’єкт угоди, залишаючи за собою право експлуатувати його, або видавати на тих самих умовах ліцензії третім особам”;

для ексклюзивно (за спеціальним замовленням розробленого ПЗ) – форма, подібна до “Ліцензії, патентної”, тощо.

Юридична теорія та практика визнає більше 10 типів ліцензій, і все це є загальновживані юридичні терміни. У галузі програмного забезпечення видів ліцензій існує набагато більше – через те що кожен виробник має право встановлювати власні умови використання програмного забезпечення, на яке він має авторські права, або ж іншими словами – встановлювати обсяг прав, які він передає користувачу програмного забезпечення. Позаяк розповсюджувати разом з кожним примірником програмного забезпечення повну авторську угоду не є можливим (зокрема і через велику кількість “перехрестних” авторських, патентних та інших угод на той самий продукт або його частини) – виробники ПЗ розповсюджують разом з власним програмним забезпеченням відповідні стандартизовані ліцензії.

Причина, за якої українські чинники воліють не користуватись словом “ліцензія” в контексті програмного забезпечення (на відміну від виробників того самого програмного забезпечення, які широко використовують це поняття) – є цілком прозора. Адже можливість ПЗ бути “винаходом” (і таким чином підпадати під “патентну ліцензію”) піддається нині об?рунтованій критиці в юридичних колах Європи (позаяк програмне забезпечення скоріше є результатом застосування завчасно відомих і чітко стандартизованих інженерних методів до вирішення відповідних проблем).

Поза тим, термін “ліцензії” є загальновживаним щодо до умов розповсюдження програмного забезпечення у світовій практиці, оскільки програмне забезпечення (або можливість його використовувати) є товаром, і таким чином підпадає під дію господарських угод. За визначенням Microsoft, “Придбання програмного продукту – це придбання ліцензії (права) на його використання”

( http://www.microsoft.com/rus/licensing/general/what_is.asp ).

Відповідні дефініції введено до статті 1. “Визначення термінів” законопроекту.

2. Дана теза (що українське законодавство “не знає” поняття “ліцензії”) протирічить практиці та інструктивним документам самого ж Міністерства науки та освіти.

Наприклад, опублікований на сервері Верховної Ради України Лист MOH від 24.02.2003 за № 16-14/565, підписаний Головою Держдепартаменту інтелектуальної власності МОН М. Паладієм (документ v_565290-03) – починається словами:

“Стосовно використання неліцензійного програмного продукту повідомляємо.”

Інший приклад. Згідно Додатку 3 до Наказу Міністерства освіти і науки України № 783 “Про заходи щодо локалізації і легалізації програмних продуктів Microsoft”, МОН визначає

“програмні продукти Microsoft… як освітні стандарти в Україні”,

а також

“здійснює постачання легального програмного забезпечення… і вживає заходів щодо запобігання постачань нелегального програмного забезпечення до навчальних закладів України”.

Однак, програмне забезпечення фірми Microsoft поставляється до клієнтів не просто так – а виключно згідно набору ліцензій. Спеціальний розділ Інтернет-сайту Microsoft, розрахований на роз’яснення корпоративної політики ліцензій для регіону EMEA (Європа, Близький Схід та Африка) за адресою http://www.microsoft.com/rus/licensing/ – так і називається: “Вибір правильної ліцензії”. Серед таких ліцензій:

– Microsoft EULA (End User License Agreement) - “Ліцензія Майкрософт для кінцевого користувача”

– Microsoft OEM License (Ліцензія Майкрософт для виробника апаратного забезпечення, або ж Original Equipment Manufacturer);

– Microsoft Open License Gowerment (“Відкрита” ліцензія Майкрософт для державних установ);

– Microsoft Multi-Year Open License. (Багаторічна “Відкрита” Ліцензія Майкрософт)

– Microsoft Open Subscription License (“Відкрита” ліцензія передплати )

– Microsoft Academic Open License (Академічна “Відкрита” ліцензія Майкрософт),

– Microsoft® Enterprise Agreement (EA) та Enterprise Agreement Subscription (EAS) — програми Майкрософт для корпоративного ліцензування (так в тексті офіційного сайту! - Авт.), тощо.

Слово “Відкрита” в переліку ліцензій від фірми Microsoft означає не відповідні світовій практиці Вільних ліцензій умови використання – а лише певний маркетинговий хід, заснований на подібності назви до конкуруючого продукту – проте фактичного існування самих ліцензій різних типів це, звісно, не відміняє.

Для тих осіб з регіону EMEA, які, придбавши (або отримавши іншим чином) програмне забезпечення від Microsoft оптом або вроздріб, не можуть через мовний бар’єр розшифрувати англомовні назви ліцензій – нижче опубліковано також офіційне роз’яснення (наводимо мовою оригіналу):

“Для каждого пользователя, будь-то крупная компания с сотнями компьютеров или частный владелец ноутбука, существует своя лицензия на программное обеспечение, позволяющая пользоваться программой, не переплатив и не нарушив закон. Узнать, какая лицензия подходит именно вам, очень просто…”.

Юридичний аспект поняття “ліцензія” пояснюється користувачам за адресою http://www.microsoft.com/rus/licensing/general/what_is.asp:

“Приобретение программного продукта — это приобретение лицензии (права) на его использование.

Лицензия на программное обеспечение предоставляет официальное право на использование конкретной программы. Для каждой используемой программы необходима лицензия. Условия лицензии фиксируются в лицензионном соглашении конечного пользователя (EULA — End User License Agreement). Программное обеспечение защищено законами об авторском праве, запрещающими копирование программного обеспечения без разрешения правообладателя…

Навряд чи Міністерство науки та освіти (згідно власного ж Наказу №783!) може здійснювати постачання того, сама дефініція чого у вітчизняному законодавстві “відсутня”.

3. Розповсюдження окремих екземплярів продукту власником ексклюзивних прав на продукт – не має зв’язку із угодою про передачу авторських прав між безпосереднім автором твору та, наприклад, розповсюджувачем (паблішером) або замовником твору. Цитуємо з цього приводу провідного українського фахівця з оцінки збитків через використання контрафактного програмного забезпечення Олександра Бернатовича:

“…Жодних авторських прав на використання творів йому (користувачеві – Авт.) ліцензією не передається, отже, не треба підписувати авторський договір ні за американським, ні за тайванським, ні за лумумбійським, ні за українським законом. Авторське право на використання твору – це право тиражувати, розповсюджувати і т.п. даний твір. ЖОДНОГО відношення це авторське право не має до права користування екземпляром твору”.

(http://itc.ua/forums/thread.phtml?ID=3498&sort=&mult=4 )

Ця цитата яскраво підтвержує факт помилки шановних Рецензентів. В даному випадку – це логічна помилка ієрархії понять.

4. Практичний аспект проблеми. Аби надрукувати текст заперечення – Рецензенти принаймні повинні були встановити на комп’ютері відповідне програмне забезпечення (операційну систему і текстовий редактор), і в процесі інсталяції натиснути кнопку “ПРИЙМАЮ” або “НЕ ПРИЙМАЮ” під віконцем з наступним текстом:

“Прочтите лицензионное соглашение. Для продолжения установки необходимо принять его условия.”, і текстом ліцензійної угоди.

Натискання конпки “Не приймаю” – перервало б інсталяцію; натискання конпки “Приймаю” за незгоди з викладеними в ліцензії умовами – означало б використання контрафактного програмного забезпечення…

Статус

Коментар №

36

Теза (проблема)

Не справа Кабінету Міністрів виконувати і контролювати виконання даного закону.

Цитата

“До повноважень Кабінету Міністрів України відноситься виключно контроль діяльності зазначених державних органів (міністерств, інших центральних органів виконавчої влади – Авт.), але ніяк не контроль за дотриманням закону. Виходячи з зазначеного, положення пункту 5.2. Проекту протирічить Конституції України та чинному законодавству”

Рецензент

МОН2

1. Починаючи з 9 версії законопроекту відповідне формулювання звучить як

“Виконання і контроль за дотриманням закону покладається на Кабінет Міністрів України – у сфері діяльності органів виконавчої влади

– що цілком відповідає чинному законодавству.

2. В тому ж самому документі, де міститься процитована реприза (Висновок щодо проекту… реєстраційний номер 1/10-534 від 03.03.03 за підписом В. Г. Кременя, читаємо:

“…Тимчасовий… регламент Кабінету Міністрів України від 5 червня 2000 р. № 915… встановлює, що Кабінет Міністрів України діє на основі та на виконання Конституції та Законів України… та визначає, що Кабінет Міністрів… спрямовує, координує і контролює діяльність міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, Ради Міністрів Автономної Республіки Крим,обласних, Київської та Севастопольскої міських державних адміністрацій”…

Дійсно: жодним законодавчим актом не передбачено інший орган, крім Кабінету Міністрів, який міг би кваліфіковано “діяти на виконання… Законів України” та “спрямовувати, координувати і контролювати” виконання органами виконавчої влади закону, стосовного використання ліцензійного програмного забезпечення в тих самих органах виконавчої влади. З огляду на це – “відписку”, зроблену за весь Кабінет Міністрів міністром освіти та науки – навряд чи можна вважати коректною.

З точки зору логіки МОН, яке за кілька років успішно “завалило” доручену йому легалізації програмного забезпечення – ця відписка в цілому логічна. Подив викликає, що її підписала вища інстанція – Віце-прем’єр-міністр України пан Табачник…

Статус

+

 

Коментар №

37

Теза (проблема)

Проект передбачає призупинення дії Кримінального кодексу.

Цитата

“…Ніякими іншими законами крім Кримінального кодексу України не може бути припинено дію статей цього кодексу”… Закони України про кримінальну відповідальність повинні відповідати положенням, що містяться в чинних міжнародних договорах, згоду на обов’язковість яких надано Верховною Радою України”.

Рецензент

МОН2

 

1. З 10 версії (доступної даному рецензентові) законопроекту стаття 13 викладається в редакції, яка враховує наведену поправку:

“…З метою запобігання порушення статей 22, 30, 32, і особливо 41 та 42 діючої Конституції України, запобігання випадкам збоїв у роботі державних установ та державної сфери народного господарства, пов’язаних з вилученнями техніки і програмного забезпечення, так само як і з метою запобігання перешкодам в роботі приватних підприємств – Міністерству юстиції в місячний термін розробити інструкції для підрозділів МВС, органів податкової служби України та державних інспекторів з питань інтелектуальної власності Державного департаменту інтелектуальної власності МОН, які б унеможливлювали неправомірне розширення дій за міжнародними угодами та внутрішніми нормативними документами щодо посилення захисту прав інтелектуальної власності в процесі виробництва, експорту, імпорту та розповсюдження дисків для лазерних систем зчитування, фонограм, відеокасет тощо – на суб’єкти, що не є виробниками контрафактної продукції, і непричетні до поширення контрафактної продукції, зокрема – і неліцензійного програмного забезпечення.”

2. Водночас необхідно акцентувати увагу на помилці типу “логічного кільця”, в яке потрапляє міністр, стверджуючи: “…Ніякими іншими законами крім Кримінального кодексу України не може бути припинено дію статей цього кодексу”…

Зрозуміло, є нонсенсом вимагати, щоб Кримінальний кодекс містив статті, які б відміняли інші статті самого ж Кримінального кодексу…

З іншого боку, у випадку, якщо до Кримінального кодексу зусиллями того чи іншого уряду або відомства вносяться статті, які спільно із підзаконними актами (як от Лист МОН від 24.02.2003 №16-14/565) сприяють масовому порушенню конституційних норм (в нашому випадку – статей 22, 30, 32, і особливо 41 та 42 діючої Конституції) – необхідно мати дієвий механізм виправлення ситуації.

3. Кримінальний кодекс не є Законом. Згідно діючій кодифікації українського законодавства Кодекс є саме Кодексом…

Статус

+

 

Коментар №

38

Теза (проблема)

Кабінет Міністрів не може діяти “у випадках, коли цього вимагають обставини” – бо таке формулювання не юридичне

Цитата

“…Діяльність державних органів у випадках, “коли цього вимагають обставини” неможливе, так як не визначає підстав та меж такої діяльності, а отже зазначена норма пункту 12.2. проекту суперечить Конституції України.

Рецензент

МОН2

 

1. З 10 версії законопроекту стаття 12 викладена в редакції, яка враховує наведену поправку; подальший розвиток статті виконано у версії 15:

12.1. Кабінет Міністрів України (у сфері діяльності органів виконавчої влади) разом з громадською Консультативною радою з Вільного ПЗ – орієнтують відповідні суб’єкти щодо укладання угод на розробку та (або) поставку програмного забезпечення згідно умов цього Закону…

2. Слід зауважити, що ситуація появи в навколишньому світі сутностей, які не відображені у жодному із Законів України, та на які, проте, необхідно адекватно реагувати (як-от юридичний та фізичний феномен існування Вільного програмного забезпечення, наприклад) – з’являються нині і з’являтимуться надалі все частіше, через елементарну причину технологічної, політичної, тощо відсталості України. Як речі, або взагалі недефініційовані в рамках діючого правового поля, або ідентифіковані помилково (що яскраво демонструє результат роботи над темою МОН) – вони таким чином становитимуть типову “зовнішню загрозу”, і створюватимуть обставини, на які треба реагувати, саме як на зовнішню загрозу. Якщо центральному органові виконавчої влади немає чим відповісти на сучасний технологічний виклик лише через те, що “порядок відповіді” не прописаний в морально-застарілому законодавстві – можна висунути пропозицію реагування на таку “зовнішню загрозу” в термінах “надзвичайної ситуації”.

Легко бачити, що в XXI сторіччі “надзвичайна ситуація” – це не обов’язково пожежа, повінь або війна: це цілком може бути і провал державної політики у галузі високих технологій загалом, і технологій програмування зокрема.

3. З точки зору формальної логіки зауваження є нонсенсом: це легко перевірити методом “від зворотнього”. Будь-яка діяльність ведеться через відповідні обставини. Якщо Кабінет Міністрів “не може діяти у випадках, коли того вимагають обставини” – то він, на думку рецензентів, “діє у випадках, коли обставини того не вимагають”

Статус

Коментар №

39

Теза (проблема)

Законопроект порушує вимоги міжнародних угод…

Цитата

“…Законопроектом, в порушення міжнародних зобов’язань з охорони інтелектуальної власності, прийнятих на себе Україною, передбачається зупинення дії законодавчих актів, які дозволяють протидіяти фактам порушення прав та приймати термінові заходи для запобігання порушень”.

Рецензент

МОН2

Підміна понять.

1. Див. Коментар №6.

2. Ще раз наведемо текст та переклад другої основної (окрім Бернської конвенції, норму якої прокоментовано в Коментарі 6) міжнародної угоди, що стосується питання (Угода TRIPS):

“Article 61

Members shall provide for criminal procedures and penalties to be applied at least in cases of wilful trademark counterfeiting or copyright piracy on a commercial scale. Remedies available shall include imprisonment and/or monetary fines sufficient to provide a deterrent, consistently with the level of penalties applied for crimes of a corresponding gravity. In appropriate cases, remedies available shall also include the seizure, forfeiture and destruction of the infringing goods and of any materials and implements the predominant use of which has been in the commission of the offence. Members may provide for criminal procedures and penalties to be applied in other cases of infringement of intellectual property rights, in particular where they are committed wilfully and on a commercial scale”.

Переклад:

“Стаття 61

Члени повинні запровадити кримінальні процедури та штрафи, що застосовуватимуться принаймні у випадках СВІДОМОЇ підробки торговельних марок або ПІРАТСТВА АВТОРСЬКИХ ПРАВ в КОМЕРЦІЙНОМУ МАСШТАБІ. Визначені міри повинні включати позбавлення волі та (або) грошові штрафи, достатні для забезпечення остраху, які б відповідали рівню кари за кримінальні злочини ВІДПОВІДНОЇ тяжкості. У відповідних випадках для виправлення ситуації необхідно також також вдаватись до конфіскацій та знищення товарів, матеріалів або пристроїв, які здебільшого використовуються для здійснення проступку. Члени можуть встановлювати також кримінальні процедури та штрафи, які застосовуватимуться в інших випадках порушення прав інтелектуальної власності, особливо тоді, де їх (порушення) зчинено УМИСНО і в КОМЕРЦІЙНИХ МАСШТАБАХ.

Отже, Законопроект жодним чином не “передбачає зупинення” міжнародних зобов’язань”. Законопроект вимагає чіткої диференціації відповідальності згідно вимог угоди TRIPS та Бернської Конвенції. Зокрема – виведення з-під покарання за Кримінальним кодексом України суб’єктів, які непричетні до виготовлення або розповсюдження контрафактної продукції в комерційних масштабах, або й взагалі не причетні до виготовлення і розповсюдження такої продукції. Наприклад – рядових громадян або юридичних осіб, які, наприклад, придбали в легально діючому торговому підприємстві неліцензійне програмне забезпечення, і використали його (=кінцевих користувачів). Або громадян, які цілком законно користуються примірниками Вільного програмного забезпечення.

Далі: сучасна українська практика не враховує зобов’язання щодо комерційних масштабів – і без диференціації переносить методи придушення з виробників – на рядових користувачів (див. Коментар №7).

Важливо, що кінцевий користувач юридично взагалі не має відношення до “піратства авторських прав”, через те що в обов’язки покупця не входить перевірка ліцензійної чистоти товару. За легальність отримання товару несе відповідальність фірма-продавець, або її постачальник.

На загал не можна вважати нормальною ситуацію, коли партії контрафактних лазерних дисків в столиці та обласних центрах офіційно (!) продаються на кожній розі вулиць, коли в міністерствах та відомствах широко використовується неліцензійне програмне забезпечення – а в той же час обшуки і конфіскації проводять не в міністерствах, торгових конторах або на заводах, що друкують контрафакт – а в офісах звичайних бізнес-підприємств та Інтернет-клубах…

3. Згідно стандартів європейського законодавства, приєднання до міжнародних угод не означає неможливості їх адаптації до місцевих умов кожної із країн.

Статус

Коментар №

40

Теза (проблема)

Запропонована ініціатива може призвести до додаткових витрат з боку державного бюджету

Цитата

“…Сам перехід всієї державної служби на інше ніж використовується програмне забезпечення призведе до додаткових витрат часових, людських а значить і фінансових рeсурсів… Вартість розробки програми сягає десятків, а то і сотень тисяч гривень…”

“Значні витрати на технічну підтримку, консалтинг, супровід будуть потребувати фінансування за рахунок бюджетних коштів.”

Рецензент

МОН2

Помилка. Законопроект передбачає суттєву економію державних коштів.

1. Див. Коментар № 19 – 20, 26, а також 1 (з приводу вартості операційних систем).

2. На даний момент Україні доводиться вибирати: витрачати з державного бюджету величезні гроші для легалізації встановленого в держсекторі пропрієтарного програмного забезпечення, виробленого закордонними корпораціями – або інвестувати значно менші кошти – в доробку Вільного програмного забезпечення у межах країни.

За підрахунком “Центру ліцензійного програмного забезпечення” вартість повної легалізації ПЗ має становити біля 300 мільйонів доларів.

Провідний фахівець у галузі ліцензування ПЗ, директор фірми “IT Consulting” та основний експерт з приводу використання контрафактного ПЗ на конфіскованих державними службами комп’ютерних системах Олександр Бернатович – оприлюднив іншу цифру: 70 мільйонів доларів (див. http://itc.ua/forums/thread.phtml?ID=3498&sort=&mult=3 )

Але відомо, що Кабінет Міністрів, наприклад, з 1988 року не в змозі виконати угоди навіть на 13,7 мільйонів доларів (див. те саме джерело); IT-бюджет, наприклад, Верховної Ради по розділу “програмне забезпечення” на 2005 рік у багатьох критичних розділах взагалі становить 0 (нуль)…

Водночас відомо, що зовнішні інвестиції в провідні компанії, які нині в Росії виробляють Вільні операційні системи, що без проблем проходять державну сертифікацію (принагідно: ці компанії складаються значною часткою з українських фахівців) – не склали і однієї сотні тисяч “умовних одиниць”…

Таким чином, вказаним “зауваженням” МОН лише намагається об?рунтувати власне право і далі користуватись краденим програмним забезпеченням, в порушення чинних міжнародних угод. Адже ясно, що грошей на “легалізацію” навіть за сценарієм самого ж МОН або Кабінету Міністрів України – в бюджеті немає.

3. За запропонованою нині МОН схемою – значних коштів (щонайменше 70 мільйонів доларів) потребує саме лише ліцензування наявного ПЗ від пропрієтарних виробників без “технічної підтримки, консалтингу та супроводу” – а просто за право користуватись тим, що вже використовується нелегально.

Законопроект пропонує мінімізувати кошти на виплату ліцензій, використавши наявне Вільне програмне забезпечення, і невелику частину (!) зекономленого направити на розвиток вітчизняної сфери програмування. Коментарі № 19 – 20, 26, а також 1 дають певну орієнтацію у порядку економії державних коштів.